근저당권이라 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래의 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위내에서 담보하는 저당권을 말한다. 근저당권도 보통의 저당권과 마찬가지로 당사자간의 계약과 등기에 의하여 효력이 발생한다.
01. 설 정
계약의 당사자는 근저당권자인 채권자와 저당권설정자인 채무자 또는 물상보증인이다. 설정계약에서는 담보할 채무의 최고액과 피담보채권의 범위를 결정하는 기준이 정하여져야 한다. 이를 등기할 때에는 등기원인이 근저당권설정계약이라는 뜻과 채권의 최고액을 등기하여야 한다. 채무자도 등기하여야 하고 등기원인에 민법 제358조 단서의 약정이 있는 때에는 이를 등기하는 것으로 규정하고 있다.
02. 이 전
근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 기본계약서상의 채권자의 지위가 제3자에게 양도된 경우에 당사자들은 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에도 당사자들은 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 근저당권이전등기 신청의 당사자는 서로 합의하여 근저당권양도 계약서를 작성하고 이를 등기원인으로 한 등기신청서를 작성하여야 한다.
03. 변 경
(1) 채권최고액 변경
저당권은 채무의 일부변제를 원인으로 하는 채권액변경등기신청이 가능하다. 그러나 근저당권의 경우에는 채무의 일부변제가 있더라도 당연히 채권최고액이 감액되는 것이 아니므로 이를 원인으로 하는 채권최고액변경등기신청은 할 수 없고, 다만 당사자간의 채권최고액변경을 위한 근저당권변경계약에 의하여서만 그 신청이 가능하다.
(2) 채무자 변경
근저당권자의 피담보채권이 확정되기 전에 기본계약상의 채무자의 지위를 제3자에게 계약에 의하여 인수한 경우 근저당권 변경등기를 신청할 수 있다. 근저당권자의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 피담보채무를 인수한 경우에도 근저당권 변경을 신청할 수 있다.
04. 말 소
근저당권은 피담보채권이 확정된 때에는 그 채권을 전부 변제하면 소멸한다. 피담보채권이 확정전이라도 채무가 변제 등으로 전부 소멸하고 있으면 기본계약인 설정계약을 해지하여 근저당권을 소멸시킬 수 있고, 이때 근저당권자는 근저당권의 말소를 허락하는 해지증서를 작성해야 한다. 등기원인을 근저당권말소로 한 근저당권말소등기 신청서를 작성해야 한다.
05. 등기신청절차
(1) 근저당권인 취지
근저당권의 성질은 장래 증감 변동하는 일단의 불특정의 채권을 담보하는 것으로서 보통의 저당권과 그 차이가 있다. 따라서 보통의 저당권과 근저당권을 구별하기 위하여 등기원인이 근저당권설정계약인 때에는 그 취지를 기재하여야 한다. 등기의 목적은 “근저당권설정”이라 기재한다.
(2) 채권최고액
채권의 최고액을 기재해야 한다. 등기실무상 “채권최고액”이라 기재한다. 채권최고액은 반드시 단일하게 기재하여야 하고, 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 각 채권자 또는 채무자 별로 채권최고액을 구분하여 기재할 수 없다.
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